Türkiyeden Yabancı Ülkelere Yapılan Yatırımlara Sağlanan Uluslararası Hukuk Korumalarının Kısa Bir Analizi

Türkiye’den yabancı ülkelere yapılan yatırımlara sağlanan uluslararası hukuk korumalarının kısa bir analizi[1]

Birleşmiş Milletler’in uluslararası ticaret, yatırım ve kalkınma alanlarındaki temel organı olan Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı’na (“UNCTAD”) göre uluslararası hukukta yabancı yatırımların korunmasına dair 2500’den fazla iki veya çok taraflı anlaşma bulunmaktadır.[2] Türkiye bu alanda önde gelen ülkelerden olup, yatırımların korunması ve teşvikine dair bugüne kadar 131 uluslararası anlaşma imzalamıştır.[3] 

Türkiye’nin önemli sayıda yabancı yatırımların korunması ve teşvikine dair anlaşmaya taraf olmasının nedenlerinden biri hem yatırım alan hem de yatırım veren bir ülke olmasıdır. UNCTAD’ın her sene yayınladığı Dünya Yatırım Raporu’na göre, 2016 ve 2020 yılları arasında Türkiye’ye yapılan doğrudan yabancı yatırımlarda her yıl istikrarlı bir azalma yaşanmış olsa da, yıllık yatırım tutarı 7,8 milyar ABD dolarının altına inmemiş, ve Türk özel ve tüzel kişiler tarafından yabancı ülkelere yapılan yatırımlar ise senelik 3 milyar ABD doları seviyesinde kalmıştır.[4] Yeni yayınlanmış olan 2021 Dünya Yatırım Raporu incelendiğinde ise bu negatif trendin 2021 yılı içinde tersine döndüğü ve ülkeye yapılan yatırımların %60’lık bir artışla 12,53 milyar ABD doları seviyesine geldiği görülmektedir.[5] Türkiye’den yurt dışına yapılan doğrudan yatırımlar da 2021 yılında artış göstermiş ve 4,9 milyar ABD doları seviyesine çıkmıştır.[6]

Ticaret Bakanlığı’nın 20 Haziran 2022 tarihinde yayınladığı 2022 Yurt Dışı Yatırım Anketi Sonuç Raporu da Türk yatırımcılar tarafından yurt dışına yapılan doğrudan yatırımların önemli boyutunu teyit etmektedir. Bakanlığın yayınladığı anket sonuçlarına göre Türkiye’de yerleşik şirket ve kişilerin yurt dışında 2.043 yatırımı bulunmaktadır ve bu yatırımların toplam net tutarı 51,75 milyar ABD Dolarıdır.[7]

Bu yatırımların hem sayısal hem de sermaye miktarı olarak önemli bir bölümünü Avrupa’ya yapılan yatırımlar oluşturmaktadır.  Bakanlığın raporuna göre yatırımların sayısal olarak yarısından fazlası (%35,56’sı AB ülkelerine, %22,10’u ise diğer Avrupa ülkelerine), sermaye miktarı olarak ise neredeyse ¾’ü Avrupa ülkelerine (%65,43’ü AB ülkelerine, %17,97’si ise diğer Avrupa ülkelerine) yapılmıştır.[8]  Türk yatırımcıların ilgisini çeken diğer bölgeler ise Yakın ve Orta Doğu Asya, Kuzey Amerika ve Afrika bölgeleri olmuştur.[9]

Ülkesel bazda ise Türkiye’den yurt dışına yatırım yapılan ülkeler arasında Hollanda, Birleşik Krallık, Avusturya, Almanya, Malta, ABD, Cezayir ve Rusya önde gelmektedir.[10] Bu kısa makaleler serisinde Türkiye ile Türk yatırımcıların sıklıkla yatırım yaptığı bazı ülkelerin imzalamış olduğu karşılıklı yatırımların teşviki ve korunması anlaşmalarında yer alan düzenlemeler, Türk yatırımcılara sağlanan korumalar özelinde incelenecektir.

Bu makale serisinin ilk bölümünde Hollanda, Avusturya ve Malta anlaşmalarının kısa bir değerlendirmesi yapılacaktır. Bu ülkelerin AB içinde yer alması nedeniyle yatırım tahkimi başlatılmasına neden olacak bir hukuki uyuşmazlık doğma ihtimali nispeten düşük olsa da, günümüzde gelişmiş ülkelerin de kendilerini yatırım tahkimlerinde davalı ülke pozisyonunda bulabildiği unutulmamalıdır. Nitekim, geçtiğimiz yıllarda Almanya,[11] İtalya,[12] İspanya[13] gibi gelişmiş AB ülkeleri yabancı yatırımcılar tarafından dava edilmiş ve yüksek miktarda tazminatlar ödemek zorunda kalmıştır.  Bu nedenle AB ülkeleri ile Türkiye arasında imzalanmış yatırımların teşviki ve korunmasına yönelik anlaşmaların ve bu anlaşmalar çerçevesinde Türk yatırımcılara sağlanan korumaların incelenmesi Türk yatırımcılar açısından faydalı olacaktır.

Bu inceleme Türk anlaşmalarında sağlanan korumaların detaylı bir incelemesini sağlamaktan öte, sağlanan hukuki korumaların, ilgili anlaşmalar kapsamında verilmiş tahkim kararlarına atıfta bulunarak, kısa bir özetini ve bu korumalar çerçevesinde doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen usuli düzenlemelerin kısa bir açıklamasını barındırmaktadır.

1. Hollanda-Avusturya-Malta Anlaşmaları

1.1. Anlaşmaların yürürlüğe giriş tarihi

Türkiye-Hollanda arasındaki anlaşma Türkiye tarafından 8 Eylül 1989 tarihinde onaylanıp,[14] 1 Kasım 1989 tarihinde yürürlüğe girmiştir (“Hollanda Anlaşması”).[15]  Anlaşmanın 13. maddesi gereği anlaşma 10 yıl boyunca geçerli kalacak ve herhangi bir tarafça feshedilmediği taktirde 10 yıllık periyotlar boyunca yenilecektir.  Aynı madde gereği, anlaşmanın feshedilmesi halinde ise anlaşmada taahhüt edilen korumalar ve tahkim şartı fesih tarihinden itibaren 15 yıl boyunca geçerli olmaya devam edecektir.

Türkiye-Malta arasındaki anlaşma ise, Türkiye tarafından 29 Nisan 2004 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girmiştir (“Malta Anlaşması”).[16] Hollanda Anlaşması’na benzer bir şekilde, anlaşmanın 8. maddesi gereği anlaşma 10 yıl boyunca geçerli kalacak ve herhangi bir tarafça feshedilmediği taktirde yürürlükte kalmaya devam edecektir.  Anlaşmanın feshedilmesi halinde ise anlaşmada taahhüt edilen korumlar ve tahkim şartı fesih tarihinden itibaren 10 yıl boyunca geçerli olmaya devam edecektir.

Türkiye-Avusturya arasındaki anlaşma ise, Türkiye tarafından 10 Şubat 1991 tarihinde onaylanıp,[17] 1 Ocak 1992 tarihinde yürürlüğe girmiştir (“Avusturya Anlaşması”).[18]  Hollanda ve Malta anlaşmalarına benzer bir şekilde 12. maddede geçerlilik süresi 10 yıl olarak düzenlenmiş ve herhangi bir tarafça feshedilmediği taktirde yürürlükte kalmaya devam edeceği hükme bağlanmıştır.  Yine Malta Anlaşmasında olduğu gibi anlaşmanın feshedilmesi halinde ise anlaşmada taahhüt edilen korumalar ve tahkim şartı fesih tarihinden itibaren 10 yıl boyunca geçerli olmaya devam edecektir.

Özetleyecek olursak, her üç anlaşma da 1990’lı yıllarda yapılmış olup, hala geçerliliklerini korumaktadır.  Ek olarak, anlaşmalar, feshedilmeleri halinde dahi uzun bir süre yabancı yatırımlara koruma sağlamaya devam edeceklerdir.  Bu anlamda, bu ülkelerdeki Türk yatırımlarına ilişkin doğması muhtemel yatırım anlaşmazlıklarının zamansal anlamda (rationae temporis) anlaşmalar kapsamı dışında kalması ihtimali oldukça düşüktür.

1.2. Tahkim şartı ve genel yetki koşulları

1.2.1. Kapsam altındaki uyuşmazlıklar ve yetkili tahkim kurumu

Hollanda Anlaşması’nın 8. maddesinin 1. fıkrasında iki tarz uyuşmazlığın “yatırım uyuşmazlığı” olarak değerlendirileceği ve bu anlaşmada düzenlenen uyuşmazlık çözüm yöntemleri çerçevesinde çözülebileceği düzenlenmiştir.  İlk uyuşmazlık, eğer böyle bir zorunluluk var ise, yabancı yatırımcının alması gerekli olan yatırım izninin alınması süreci veya bu iznin yorumlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar olarak düzenlenmişken, ikinci uyuşmazlık ise anlaşmanın herhangi bir maddesininde düzenlenen ya da vurgulanan bir hakkın ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklar olarak tanımlanmıştır.  Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca uyuşmazlığın dostane yollarla çözülememesi halinde yatırımcının yaşadığı yatırım uyuşmazlığının çözümü için Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (“ICSID”) nezdinde bir tahkim süreci başlatabileceği düzenlenmiştir.  Avusturya Anlaşması’nın 9. maddesinde hem uyuşmazlık tanımı hem de yetkili tahkim kurumu anlamında aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

Malta Anlaşması ise, hangi uyuşmazlıkların anlaşma kapsamında olduğuna dair bir tanım barındırmamaktadır.  Anlaşmanın 6. maddesinde yabancı yatırımcının yatırımına ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın, anlaşma kapsamında başlatılabilecek bir tahkim sürecinde çözümleneceği belirtilmiştir.  Aynı madde uyarınca, yatırımcının tahkim sürecini ICSID veya ICC kurumlarında başlatmak ya da UNCITRAL kuralları çerçevesinde ad hoc tahkim sürecine başvurmak şeklinde üç opsiyonu bulunmaktadır.

1.2.2. Dostane çözüm çabaları

Hollanda Anlaşması’nın 8. maddesinin yabancı yatırımcının tahkim sürecini başlatması için öngördüğü tek koşul, yatırımcının uyuşmazlığın dostane çözümü için girişimde bulunmasıdır.  Bu kapsamda yatırımcının uyuşmazlığı taraf devlete yazılı olarak bildirmesi ve uyuşmazlığın dostane bir şekilde çözümü için hazır olduğunu bildirmesi gerekmektedir.  Yatırımcı ancak uyuşmazlığın bir yıl içinde dostane yollarla çözülememesi halinde tahkim süreci başlatabilecektir.[19] 

Avusturya Anlaşması’nın 9. maddesinde de benzer bir düzenlenme yer almaktadır.

Malta Anlaşması’nda da Hollanda Anlaşması’na benzer bir şekilde yatırımcının uyuşmazlığı dostane bir şekilde çözmek gayesiyle taraf devlete yazılı olarak bildirmesi gereklidir.  Tahkim süreci ancak yazılı bildirimden sonra altı ay içinde bir çözüm bulunamaması halinde başlatılabilecektir.[20]

1.3. Sağlanan korumalar

1.3.1. Kamulaştırma yasağı

Hollanda Anlaşması’nın 5. maddesi yatırımların doğrudan veya dolaylı olarak kamulaştırılmasına yol açacak işlemlerin, ancak aşağıda listelenmiş olan koşulların gerçekleşmesi halinde yasal olarak gerçekleştirilebileceğini düzenlemektedir:

• İşlemin kamu yararı gözetilerek ve hukuk devleti ilkeleri çerveçesinde tesis edilmesi;
• İşlemin herhangi bir şekilde ayrımcılık gözetmemesi;
• Kamulaştırılan yatırımın adil pazar fiyatını yansıtacak bir tazminatın yatırımcıya verilmesi.

Malta Anlaşması’nın 3. maddesinde de kamulaştırma için yukarıda belirtilen ilk iki şart öngörülmüştür. Sadece tazminatın adil pazar fiyatı yerine yatırımın “gerçek değer”ini yansıtması gerektiği düzenlenmiştir. 

Avustruya Anlaşması’nın 4.1. maddesinde de Malta Anlaşması’ndakine benzer bir düzenleme yer almaktadır.

1.3.2. Anlaşmalarda yer alan ana davranış standartları

Hollanda Anlaşması’nın 3.1 maddesi uyarınca yabancı yatırımların adil ve hakkaniyetli bir muameleye tabi tutulması gerekmektedir.[21] Aynı fıkrada yatırımcının yatırımını yönetmek, kullanmak, satmak ya da tasfiye etmek gibi haklarının, keyfi veya ayrımcı uygulamalar ile sınırlanamayacağı da düzenlenmiştir.

Hollanda Anlaşması’nın 3.2 maddesi uyarınca taraf devletler anlaşma kapsamındaki yabancı yatırımlara, yerli yatırımlara veya başka ülkelerden gelen yabancı yatırımcılara sağlanandan az olmamak kaydıyla, tam koruma ve güvenlik sağlamak zorundadır.[22]

Malta Anlaşması’nın giriş kısmında yabancı yatırımlara adil ve eşit bir şekilde davranılmasının taraf devletlerce arzulandığı belirtilmiş ise de, anlaşma metninde adil ve eşit davranma yükümlülüğü düzenlenmemiştir.  Anlaşmanın 2.2. maddesinde anlaşma kapsamındaki yabancı yatırımlara yerel yatırımlardan veya başka ülkelerden gelen yabancı yatırımlardan daha elverişsiz davranılamacağı düzenlenmiştir.

Avusturya Anlaşması’nın 2.1. maddesinde yabancı yatırımcıların yatırımlarına karşı adil ve eşit bir şekilde davranılacağı düzenlendiği gibi, taraf devletlerin anlaşma kapsamındaki yatırımcılara, yerel yatırımcılara veya başka yabancı yatırımcılara gösterilenden daha elverişsiz bir şekilde davranılmayacağı ayrıca 3.2. maddesinde düzenlenmiştir.

Hem Malta Anlaşması’nda, hem de Avusturya Anlaşması’nda tam koruma ve güvenlik yükümlülüğüne dair bir düzenleme bulunmamaktadır.

1.3.3. Diğer korumalar

Hollanda Anlaşması’nın 3.2. maddesi gereği, taraf devletler yabancı yatırımcılara yönelik, yatırım sözleşmeleri gibi araçlarla, taahhüt ettikleri yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır.  Avusturya Anlaşması’nın 8. maddesinde benzer bir düzenleme yer alırken, Malta Anlaşması’nda ise böyle bir taahhüt bulunmamaktadır.

Hollanda Anlaşması’nın 6. maddesinde, taraf devletlerin savaş veya iç savaş gibi durumlar neticesinde yatırımları zarar gören yatırımcılara, kendi yatırımcılarından veya başka ülkelerin yabancı yatırımcılardan daha kötü muamele edemeyeceği düzenlenmiştir.  Keza, Malta Anlaşması’nın 3.1. maddesinde ve Avusturya Anlaşmasının 5. maddesinde de benzer düzenlemeler yer almaktadır.

1.4. Uygulama sınırlamaları

Hollanda Anlaşması’nın 3.3. maddesi gereği gümrük birliği, ekonomik birlik ve benzeri sözleşmelerden doğan haklar, bu sözleşmenin kapsamında kalan yatırımcılara teşmil edilmez. Aynı minvalde vergiye ilişkin anlaşmalardan doğan haklar da teşmil edilmez.

Bu her iki sınırlamanın oldukça benzeri düzenlemeler Malta Anlaşması’nın 2.4., 2.5. ve 3.3. maddelerinde de yer almaktadır.  Aynı minvalde, Avusturya Anlaşması’nın 3.3. maddesinde gümrük birliği ve sınır trafiğine ilişkin olan ve vergi anlaşmalarınında yer alan daha elverişli uygulama ve taahhütlerin bu anlaşma kapsamında yer alan yatırımcılara teşmil edilmeyeceği düzenlenmiştir.

***

Serinin bir sonraki makalesinde ABD ve Birleşik Krallık Anlaşmaları değerlendirecektir.

2. Rusya, Kazakistan, Kırgızistan, Türkmenistan ve Özbekistan

2022 Yurt Dışı Yatırım Anketi’ne göre Rusya’da 2021 yılı itibariyle değeri bir milyar ABD dolarından fazla değere sahip 99 adet Türk yatırımı bulunmaktadır.[23]  Ankete göre bu yatırımların hemen hemen yarısı parasal aracı kuruluş, holding ve gayrımenkul faaliyetlerine yönelmiş durumdadır.[24]  UNCTAD’ın 2021 Dünya Yatırım Raporu da 2020 yılında Rusya’ya en çok yatırım yapan ülkeler arasında Türkiye’yi listeleyerek Rusya’da bulunan Türk yatırımlarının ciddiyetini gözler önüne sermektedir.[25]

2022 Yurt Dışı Yatırım Anket’nde Kazakistan, Kırgızistan, Türkmenistan ve Özbekistan’a yapılan Türk yatırımlarına ilişkin her ülkeye dair spesifik veri bulunmasa da bu ülkelerin ve diğer Asya ülkelerinin yer aldığı “Diğer Asya Ülkeleri” grubuna yapılan yatırımlar Türkiye’den yapılan toplam yurt dışı yatırımların %10,96’sını teşkil ettiği görülmektedir.[26] Türk yatırımcıların bu ülkelere karşı bir çok dava açmış olduğu da değerlendirilince,[27] Türk yabancı yatırımları için Türki cumhuriyetlerin önemi anlaşılmaktadır.

Yukarıda sayılan Türki cumhuriyetleri ile Rusya arasındaki siyasi ilişkiler ve bu ülkelerin coğrafi yakınlıkları sebebiyle bu makalede bu ülkeler ile Türkiye arasındaki karşılıklı yatırımların teşviki ve korunması anlaşmaları, serinin ilk makalesinde olduğu gibi, kısaca incelenmektedir.

2.1. Yürürlüğe giriş tarihi

Rusya ile Türkiye arasında imzalanmış olan yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşması (“Rusya Anlaşması”) Türkiye tarafından 16 Mayıs 2000 tarihinde onaylanarak yürürlüğe girmiştir.[28] Anlaşmanın 14. maddesi gereği anlaşma en az 15 yıl boyunca geçerli kalacak, 15 yılın sonunda akit devletlerden herhangi birinin fesih bildiriminde bulunması halinde bildirimin iletilmesinden 12 ay sonra anlaşma geçersiz hale gelecektir.  Aynı hüküm gereği, fesih halide anlaşma hükümleri fesih tarihinden önce yapılmış yatırımlar için fesih tarihinden sonra 15 yıl daha geçerli kalacaktır.  Ek olarak, anlaşmanın 13. maddesi gereği anlaşmanın yürürlüğe girmesinden evvel ama 1 Ocak 1987 tarihinden sonra yapılmış yatırımlar da anlaşma kapsamında değerlendirilecektir.

Kazakistan ile Türkiye arasında imzalanmış olan yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşması (“Kazakistan Anlaşması”) Türkiye tarafından 6 Ocak 1995 tarihinde onaylanmış,[29] 10 Ağustos 1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir.[30]  Anlaşmanın 9. Maddesi gereği anlaşma en az 10 yıl boyunca gerçeli kalacak, taraflardan herhangi bir tarafından sona erdirilmediği sürece geçerliliğini koruyacaktır. Taraflardan birinin anlaşmayı feshetmesi halinde fesih bildirimden bir yıl sonra etki doğuracaktır. Rusya Anlaşması’na benzer bir şekilde, fesih halide anlaşma hükümleri fesih tarihinden önce yapılmış yatırımlar için fesih tarihinden sonra 10 yıl daha geçerli kalacaktır. Türkmenistan Anlaşması da aynı tarihte onaylanmış ve geçerliliğe ilişkin benzer hükümler barındırmaktadır.[31]

28 Nisan 1994 tarihinde imzalanan ve Türkiye tarafından 6 Ocak 1995 tarihinde onaylanan Türkiye ile Kırgızistan arasında imzalanmış olan yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşması,[32]  9 Nisan 2018 tarihinde yeni bir anlaşmanın imzalanmasıyla değiştirilmiş ve yeni Kırgızistan Anlaşması Türkiye tarafından 15 Ağustos 2019 tarihinde onaylanmış,[33] 18 Mart 2020 tarihinde ise yürürlüğe girmiştir (“Kırgızistan Anlaşması” veya “Kırgız Anlaşması”).[34]  Kırgızistan Anlaşması’nın 13. Maddesine göre anlaşma en az 10 yıl boyunca, 10 yıl sonunda ise taraflardan biri fesih bildirimde bulununcaya dek yürürlükte kalacaktır.  Fesih bildirimi bildirim tarihinden bir yıl sonra hüküm doğuracaktır ve fesih halinde anlaşma hükümleri fesih tarihinden önce yapılmış yatırımlar için fesih tarihinden sonra 10 yıl daha geçerli kalacaktır.

1994 tarihli Özbekistan ile Türkiye arasında imzalanmış olan yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşması da benzer bir şekilde 25 Ekim 2017 tarihinde yenilenmiş, bu yeni versiyon Türkiye tarafından 2 Nisan 2020 tarihinde onaylanmış[35] ve 9 Temmuz 2020 tarihinde yürürlüğe girmiştir (“Özbekistan Anlaşması”).[36] Kırgızistan Anlaşması’na benzer bir şekilde Özbekistan Anlaşması’nın 13. Maddesi uyarınca anlaşma en az 10 yıl boyunca, 10 yıl sonunda ise taraflardan biri fesih bildirimde bulununcaya dek yürürlükte kalacaktır. Fesih bildirimi bildirim tarihinden bir yıl sonra hüküm doğuracaktır ve fesih halinde anlaşma hükümleri fesih tarihinden önce yapılmış yatırımlar için fesih tarihinden sonra 10 yıl daha geçerli kalacaktır.

2.2. Tahkim şartı ve geçerlilik koşulları

2.2.1. Kapsam altındaki uyuşmazlıklar ve yetkili tahkim kurumu

Rusya Anlaşması’nın 10. maddesine göre anlaşma kapsamına giren yatırımlara dair yabacnı yatırımcı ile ilgili taraf devlet arasındaki bütün uyuşmazlıklar, anlaşmanın 6. maddesi uyarınca kamulaştırma sonucu verilmesi gereken tazminat ve 8. madde uyarınca yapılacak para transferlerine dair uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere, anlaşma kapsamında çözümlenebilecektir. 

Uyuşmazlığın dostane yöntemlerle çözülemesi halinde tarafların uyuşmazlığın çözümü için (i) yatırımın yapıldığı ülkede yer alan mahkeme veya tahkim kurumuna, (ii) Stokholm Ticaret Odası Tahkim Kurumuna ya da (iii) UNCITRAL kuralları uyarınca tesis edilecek ad hoc bir tahkim heyetine başvurma opsiyonları bulunmaktadır.

Kazakistan Anlaşması’nın 7. maddesinde yabancı yatırımcının yatırımına ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın, anlaşma kapsamında çözümlenebileceği belirtilmiştir.  Türkmenistan Anlaşması’nın 7. maddesi de kapsam içinde olan uyuşmazlıkları aynı şekilde tanımlamıştır.

Kazakistan Anlaşması’nda yer alan tahkim şartı, uygulamada ve doktrinde tartışmalara neden olmuştur.[37] Anlaşmanın 7. maddesi uyarınca uyuşmazlığın dostane yöntemlerle çözülememesi halinde, yatırımcı uyuşmazlığın çözümü için ya  ICSID ya da ICC Tahkim Divanı nezdinde kurumsal tahkim süreci başlatabileceği gibi, UNCITRAL kuralları uyarınca ad hoc tahkim süreci de başlatabilecektir.  Aynı hükümde bu sürecin başlatılabilemesi için yatırımcının uyuşmazlığı ilgili devletin yerel mahkemeleri önünde dava etmesi ve bu davanın da bir yıl içinde nihai bir karara ulaşmamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Bu son hükmün tahkim davasını başlatmak için ön koşul mu teşkil ettiği yoksa tahkim davasının açılmasına koşul teşkil etmeyen usuli bir kural mı olduğu tartışmalara yol açmış ve çelişkili kararlar verilmesine neden olmuştur.[38] Türkmenistan Anlaşması’nın 7. maddesi de benzer problematik tahkim şartını barındırmaktadır.

Yeni Kırgızistan Anlaşması’nın 10. maddesi bu tartışmalara son verecek şekilde uyuşmazlık çözümüne dair oldukça net bir düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca yabancı yatırımcının yatırımına ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın, anlaşma kapsamında çözümlenebileceği düzenlenmiştir. Uyuşmazlığa dair yabancı yatırımcının yapacağı uyuşmazlık bildiriminden 6 ay geçmesine rağmen uyuşmazlığın dostane yollarla çözülememesi halinde, yatırımcının uyuşmazlığı yatırımın yapıldığı ülkenin mahkemelerine sunmak, veya aşağıdaki tahkim usullerinden biriyle çözümü için tahkim süreci başlatma imkanı bulunmaktadır:

• Her iki devletin de ICSID’in kurucu metni olan Vaşington Konvansiyonu’na taraf olması halinde ICSID nezdinde;
• Kırgızistan’ın Vaşington Konvansiyonu’na taraf olmaması halinde ise ICSID Ek İmkan Kuralları uyarınca yine ICISD nezdinde; veya
• ICC Milletlerarası Tahkim Divanı nezdinde.

Aynı hüküm uyarınca yatırımcının tahkim veya yerel mahkeme arasında yapacağı seçim kesin sonuç doğuracaktır; yatırımına ilişkin uyuşmazlığı yerel mahkemeye götüren yatırımcının aynı uyuşmazlığı daha sonra tahkim sürecinde çözmeye çalışması mümkün değildir.  Özbekistan Anlaşması’nın 10. Maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır.  Kırgızistan Anlaşması ile tek fark ICSID dışındaki tahkim opsiyonlarının aşağıdaki şekilde düzenlenmiş olmasıdır:

• UNCITRAL Tahkim kuralları uyarınca kurulmuş bir tahkim heyeti tarafından bu kurallar çerçevesinde; veya
• Uyuşmazlık taraflarının uzlaştığı diğer tahkim kurumu veya kuralları uyarınca.

2.2.2. Dostane çözüm çabaları

Rusya Anlaşması’nın 10.1. maddesi uyarınca anlaşma kapsamına giren bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde yatırımcının ilgili devlete uyuşmazlığı “detaylı yorumları ile birlikte” yazılı olarak ihbar etme yükümlülüğü bulunmaktaıdr. İhbar akabinde hem yatırımcı hem de ilgili devlet uyuşmazlığın dostane çözümü için mümkün surette çaba göstermeleri gerekmektedir. Dostane çözüm çabalarının uyuşmazlığın ihbarından en altı ay geçmesine rağmen bir sonuç doğurmaması halinde uyuşmazlık anlaşmanın 10.2. maddesi uyarınca ve yukarıda belirten usule göre çözümlenebilecektir.

Kazakistan Anlaşması’nın 7.1. Maddesi uyarınca, yatırımına dair bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde, yatırımcının ilgili devlete uyuşmazlık hakkında detaylı bilgi barındıracak şekilde yazılı bir ihtar göndermesi gerekmetedir.  Rusya Anlaşması’na benzer bir şekilde hem yatırımcı hem de ilgili devletin ihbar uyuşmazlığın dostane bir şekilde çözülmesi için mümkün surette çaba göstermesi gereklidir. Dostane çözüm çabalarının uyuşmazlığın ihbarından en altı ay geçmesine rağmen sonuçsuz kalması halinde uyuşmazlık anlaşmanın 7.2. maddesi uyarınca ve yukarıda ifade edilen tartışmalı usule göre çözümlenebilecektir.  Türkmenistan Anlaşması’nın 7. maddesi taraflarca gösterilmesi gereken dostane çözüm çabalarını benzer bir şekilde düzenlemiştir.

Kırgızistan Anlaşması’nın 10. maddesi uyarınca bir uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde yatırımcının uyuşmazlığa dair detaylı bilgi içeren bir bildirimi ilgili taraf devlete göndermesi gerekmektedir.  Bildirim akabinde hem yatırımcı hem  de ilgili devlet uyuşmazlığın dostane bir şekilde çözümü için çaba göstermek zorundadırlar. Dostane çözüm çabalarının uyuşmazlığın ihbarından en altı ay geçmesine rağmen sonuçsuz kalması halinde uyuşmazlık anlaşmanın 10.2. maddesi uyarınca ve yukarıda belirten usule göre çözümlenebilecektir.  Özbekistan Anlaşması’nın 10.3. ve 10.4. maddelerinde de dostane çözüm çabalarına ilişkin benzer bir düzenleme yer almaktadır.

2.3. Sağlanan korumalar

2.3.1. Kamulaştırma yasağı

Rusya Anlaşması’nın 6. maddesi uyarınca taraf devletler ancak aşağıdaki şartların oluşması halinde yabancı yatırımların kamulaştırılacağını taahhüt etmişlerdir:

• Kamu yararına ve mevzuata uygun bir şekilde;
• Anlaşmanın 2. ve 3. maddelerinde yer alan davranış standardı ilkelerine uygun bir şekilde;
• Ayrımcılık gözetmeden; ve
• Yatırımın kamulaştırma işlemi yapılmadan önceki “gerçek değer”ini yansıtan çabuk, yeterli ve efektif bir tazminat karşılığında.

Kazakistan Anlaşması’nın 3. maddesi uyarınca anlaşma kapsamına giren bir yabancı yatırım ancak;

• Kamu yararı uyarınca;
• Ayrım gözetmeksizin;
• Yatırımın kamulaştırma işlemi yapılmadan önceki “gerçek değer”ini yansıtan çabuk, yeterli ve efektif bir tazminat karşılığında; ve
• Hukuki usule ve anlaşmanın 2. Maddesinde düzenlenmiş davranış standartları ilkelerine uygun olarak doğrudan veya dolaylı olarak kamulaştırılabilecektir.

Türkmenistan Anlaşması’nın 3. maddesinde benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Kırgızistan Anlaşması’nın 6. maddesine göre anlaşma kapsamına giren bir yatırım ancak aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi halinde kamulaştırılabilecektir:

• Kamu yararı uyarınca;
• Ayrım gözetmeksizin;
• Değeri kamulaştırılan yatırımın kamulşatırma kararı kamuyu malum olmadan önceki “adil piyasa değeri”ni yansıtan, anında, etkin ve yeterli bir tazminat karşılığında; ve
• Hukuki usule ve anlaşmanın 2. ve 4. maddelerinde düzenlenmiş davranış standartları ilkelerine uygun olarak doğrudan veya dolaylı olarak kamulaştırılabilecektir.

Kırgızistan Anlaşması’nın 6.2. maddesi uyarınca sağlık, güvenlik ve çevre gibi halk refahını ilgilendirilen konularda yapılmış olan ve ayrımcılık teşkil etmeyen yasal önlemler, sonuçlarından bağımsız olarak, dolaylı kamulaştırma teşkil etmeyeceklerdir.

Özbekistan Anlaşması’nın 6. maddesinde de oldukça benzer bir kamulaştırma yasağı bulunmaktadır.  Kırgızistan Anlaşması’ndan tek fark tazminatın “adil piyasa değeri” yerine sadece “piyasa değerini” yansıtacağını şeklinde bir düzenleme yapılmış olması olsa da, her iki kavram arasında bir değer farkı olma ihtimali oldukça düşüktür.

2.3.2. Anlaşmalarda yer alan ana davranış standartları

Rusya Anlaşması’nın 2. maddesi uyarınca anlaşma kapsamına giren yatırımlara adil ve eşit bir şekilde davranılacağı gibi bu yatırımlara tam koruma ve güvenlik de sağlanacaktır. Aynı maddede yatırımcının yatırımını yönetmek, kullanmak, satmak ya da tasfiye etmek gibi haklarının ayrımcı uygulamalar ile sınırlanamayacağı da düzenlenmiştir.

Anlaşmanın 3. maddesinde anlaşma kapsamına giren yatırımlara adil ve eşit bir şekilde davranılacağı teyit edilmiş, bu davranış yükümlülüğünün ilgili devletin kendi yatırımcılarının ya da üçüncü bir ülkenin yatırımcılarının edilen muamaeleden daha elverişsiz bir muameleye neden olamayacağı düzenlenmiştir.

Kazakistan Anlaşması’nın 2. Maddesi uyarınca anlaşma kapsamına giren yatırımlara yerel yatırımlara ya da üçüncü ülkelerden gelen yatırımlara edilenden daha elverişsiz şekilde muamele edilemeyeceği düzenlenmiştir.  Anlaşmanın giriş kısmında yabancı yatırımlara adil ve eşit bir şekilde muamele edilmesi konusunda taraf devletlerin “mutabık kaldıkları” düzenlenmişse de, adil ve eşit davranam yükümlülüğü anlaşma maddelerindeki davranış standartları arasında sayılmamıştır.  Benzer bir şekilde diğer davranış standartlarına da yer verilmemiş olsa da, bu anlaşma kapsamında açlmış bir dava olan Rumeli Telekom v Kazakistan davasında, adil ve eşit davranma yükümlülüğü, adaletin reddedilemeyeceği, tam koruma ve güvenlik ve yatırımcının yatırımını yönetmek, kullanmak, satmak ya da tasfiye etmek gibi haklarının ayrımcı uygulamalar ile sınırlanamayacağı gibi davranış standartları Kazakistan’ın taraf olduğu diğer yatırımların korunması ve teşviki anlaşmalarında yer aldığı için yukarıda anılan en çok gözetilen millet şartı aracılığı ile Türk yatırımcı lehine uygulanmıştır.[39]

Türkmenistan Anlaşması’nın 2. maddesi de benzer bir şekilde anlaşma kapsamına giren yatırımlara yerel yatırımlara ya da üçüncü ülkelerden gelen yatırımlara edilenden daha elverişsiz şekilde muamele edilemeyeceği düzenlenmiş ve anlaşmanın giriş kısmında yabancı yatırımlara adil ve eşit bir şekilde muamele edilmesi konusunda taraf devletlerin “mutabık kaldıkları” ifade edilmiş, ancak adil ve eşit davranma yükümlülüğü anlaşma maddelerindeki davranış standartları arasında sayılmamıştır. Her ne kadar davranış standartları Türkmenistan ve Kazakistan Anlaşmaları’nda aynı olsa da, anlaşmada düzenlenmemiş davranış standartlarının en çok gözetilen millet klozu aracılığıyla transferi konusunda ilgili hakem heyetleri birbiri ile çelişen kararlar verilmiştir. Yukarıda anılan Rumeli v Kazakistan davasından farklı olarak Muhammet Çap v Türkmenistan davasında heyet, en çok gözetilen millet klozunun anlaşmada yer almayan davranış standartlarının transferini sağlamayacağını, sadece anlaşma kapsamındaki yabancı yatırımcıya bir başka yerel veya yabancı yatırımcıdan daha kötü davranılamayacağını, bir diğer ifade ile somut ayrımcılığı yasakladığını değerlendirmiştir.[40]  İçkale v Türkmenistan davasında da hakem heyeti Muhammet Çap v Türkmenistan kararına benzer bir karar vermiştir.[41] 

Kırgız Anlaşması’nın 3. maddesi uyarınca anlaşma kapsamına giren yatırımlara uluslararası hukukun muamele standartlarına uygun bir muamele gösterileceği belirtilmiştir. Maddede bu uygulama kapsamında yatırımlara adil ve eşit bir şekilde davranılacağı  ve tam koruma ve güvenlik de sağlanacağı düzenlenmiştir.   Aynı maddede yatırımcının yatırımını yönetmek, kullanmak, satmak ya da tasfiye etmek gibi haklarının ayrımcı uygulamalar ile sınırlanamayacağı da düzenlenmiş, bu sınırlama yasağının yerel veya başka ülkelerden gelen yabancı yatırımcılara uygulanan sınırlama yasağından daha elverişsiz olamayacağı ise anlaşmanın 4.2. maddesinde düzenlenmiştir.

Özbekistan Anlaşması’nın 3. Maddesinde ise anlaşma kapsamına giren yatırımlara yatırımın yapıldığı ülkenin kanun ve düzenlemeleri çerçevesinde adil ve eşit davranılacağı ve bu yatırımlara tam koruma ve güvenlik sağlanacağı düzenlenmiştir.  Yatırımcının yatırımını yönetmek, kullanmak, satmak ya da tasfiye etmek gibi haklarına dair Kırgızistan Anlaşması’nın 3. ve 4. maddelerinde yer alan düzenlemeler Özbekistan Anlaşması’nın 3. ve 4. maddelerinde de yer almaktadır.

2.3.3. Diğer korumalar

Rusya Anlaşması’nın 2. maddesi gereği, taraf devletler anlaşma kapsamındaki yatırımcılara yönelik, yatırım sözleşmeleri gibi araçlarla, taahhüt ettikleri yükümlülükleri yerine getirmek zorundadır. 

Rusya Anlaşması’nın 7. maddesinde, taraf devletlerin savaş veya iç savaş gibi durumlar neticesinde yatırımları zarar gören yatırımcılara, kendi yatırımcılarından veya başka ülkelerin yabancı yatırımcılardan daha kötü muamele edemeyeceği düzenlenmiştir. Benzer bir düzenleme Kırgız Anlaşması’nın 7.,Özbekistan Anlaşması’nın 7., Kazak Anlaşması’nın 3. ve Türkmenistan Anlaşması’nın 3. maddelerinde de bulunmaktadır.

2.4. Uygulama sınırlamaları

Rusya Anlaşması’nın 3. maddesi gereği gümrük birliği, ekonomik birlik ve benzeri sözleşmelerden doğan haklar ile Rusya Federasyonu ve eski Sovyetler Birliği ülkeleri arasındaki yardımlaşma anlaşmalarından doğan hakların  aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan en çok gözetilen millet şartı aracılığıyla bu anlaşmanın kapsamında kalan yatırımcılara teşmil edilmez. Aynı minvalde vergiye ilişkin anlaşmalardan doğan haklar da teşmil edilmez.

Kazakistan Anlaşması’nın 2.4. maddesinde de benzer bir şekilde gereği gümrük birliği, ekonomik birlik ve benzeri sözleşmelerden doğan hakların, bu anlaşmanın kapsamında kalan yatırımcılara teşmil edilmeyeceği düzenlenmiştir. Aynı minvalde vergiye ilişkin anlaşmalardan doğan haklar da teşmil edilmez.

Kırgız Anlaşması, bu anlaşma kapsamında incelenen diğer anlaşmalardan farklı ama Türkiye’nin yeni karşılıklı yatırımların korunması ve teşviki anlaşmalarına benzer bir şekilde bir çok uygulama sınırlaması barındırmaktadır. Anlaşmanın 2. maddesinde anlaşmanın zamansal olarak uygulama alanı net bir şekilde düzenlenmiş ve hem anlaşmadan evvel hem de hem de anlaşmadan sonra yapılan yatırımların anlaşma kapsamında olduğu, ancak bu yatırımlara ilişkin sadece anlaşma yürürlüğe girdikten sonra doğan uyuşmazlıkların anlaşma kapsamında olacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, 18 Mart 2020’den önce doğan uyuşmazlıklar eski 1994 Kırgız Anlaşması kapsamında olacaktır. Benzer bir düzenleme Özbekistan Anlaşması’nın 2. Maddesinde de yer almaktadır.

Kırgız Anlaşması’nın 4. Maddesi, madde içinde yer alan davranış standartlarının uygulanması ile elde edilmesi mümkün olmayan dört durum listemiştir:

i) vergilendirmeye ilişkin muameleler, tercihler ve ayrıcalıkların, anlaşma kapsamındaki yatırımcılara maddede yer alan standartların bir sonucu olarak teşmil edilmesi;

ii) bir gümrük birliği, ekonomik birlik, ortak Pazar, serbest ticaret bölgesi üyeliği gibi bir uluslararası organizasyondan kaynaklanan muamelelerin, anlaşma kapsamındaki yatırımcılara maddede yer alan standartların bir sonucu olarak teşmil edilmesi;

iii) maddede yer alan standartlar aracılığı ile anlaşmadaki uyuşmazlık çözüm hükmünde yer alan şartlar değiştirilmesi; ve

iv) hem 4. madde de hem de 3. madde de yer alan standartlar sonucu olarak gayrimenkul alımı ve bunlar üzerindeki ayni haklara ilişkin yerel yatırımcılara edilen muamelenin anlaşma kapsamındaki yabancı yatırımcılara teşmil edilmesi.

Benzer bir düzenleme Özbekistan Anlaşması’nın 4. Maddesinde de yer almaktadır.

Kırgız Anlaşması’nın 5. Maddesinde ise anlaşmanın uygulanmayacağı dört genel istisna aşağıdaki gibi listelenmiştir:

i) Anlaşmanın hiçbir hükmü taraf devletlerin insan, hayvan veya bitki hayatı, çevrenin ve doğal kaynakların korunmasına dair ayrımcılık gözetmeyen yasal önlemlerin alınmasına, sürdürülmesine veya uygulanmasına engel teşkil edecek şekilde yorumlanamaz.

ii) Anlaşmanın hiçbir hükmü taraf devletlerce temel güvenlik çıkarlarına aykırı görülen bir bilginin açıklanmasına veya bu bilgiye erişim sağlanmasına neden olacak şekilde yorumlanamaz.

iii) Anlaşmanın hiçbir hükmü taraf devletlerin aşağıda listelenmiş hususlarda temel güvenlik ve ekonomik çıkarlarını korumak adına gerekli gördüğü tedbirleri almasına engel olacak şekilde yorumlanamaz:

• Silah, cephane ve savaş gereçleri ile bunlara ilişkin mal, teçhizat, hizemt teknoloji alımı ve satımında,
• Savaş zamanı veya ulsulararası ilişkilerdeki diğer acil durumlarda,
• Nükleer silahların yayılmasının önlenmesine ilişkin ulusal politikaların veya uluslararası analşamaların uygulanmasında.

iv) Anlaşmanın hiçbir hükmü taraf devletlerin uluslararası barış ve güvenliğin korunması adına Birleşmiş Milletler Şartı’ndan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmek için hareket etmelerine engel olacak şekilde yorumlanamaz.

Keza Özbekistan Anlaşması’nın 5. Maddesinde de benzer bir uygulama sınırlaması yer almaktadır.